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Alors que s’installe une bataille de comparaisons de prix sous plusieurs formes - via la publicité, des sites propres aux enseignes dédiés ou des comparateurs spécialisés comme dans le domaine du drive - LSA interroge Jean-Louis Fourgoux pour cerner le terrain juridique qui entoure la nouvelle pratique. Il s'agit ici de la version complète de l'interview figurant dans LSA version magazine, qui complète l'article "les comparateurs pèsent sur la guerre des prix".

LSA a interviewé Jean-Louis Fourgoux, avocat spécialiste du droit de la concurrence et de la consommation.

 

LSA: Où en est-on aujourd’hui sur le plan juridique des comparaisons de prix ?

Jean-Louis Fourgoux: Les choses ont beaucoup évolué. Carrefour a été à l’origine de la légalisation de la publicité comparative en France avec ses listes de prix produits identiques dans les années 1980. Mais c’est finalement sous l’influence d’une directive communautaire que la comparaison a été assouplie en 1997 pour faciliter le recours à cette forme de communication dans l’intérêt du consommateur. Il a été permis de comparer  non seulement des produits identiques mais aussi ceux qui répondent aux mêmes besoins. Sous réserve que la publicité ne soit ni trompeuse ni dénigrante, et qu’elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie. Aujourd’hui la comparaison est peu à peu entrée dans les mœurs et n’est plus limitée à la grande distribution ou au prix. UCAR utilise la comparaison des prix à la journée, l’assureur AXA a créé le site « quialemeilleurservice.com », les médias comparent leurs audiences et les laboratoires pharmaceutiques les avantages thérapeutiques des médicaments ! Internet a également été un accélérateur avec l’apparition des moteurs de recherche et des sites comparateurs, place de marché (kelkoo…) ou encore des sites dédiés à la communication d’une marque (Leclerc avec quiestlemoinscher.com).

LSA: Quelles sont les principales jurisprudences en la matière ?

Jean-Louis Fourgoux: La jurisprudence sanctionne les comparaisons illicites. La première alerte à l’encontre des sites comparateurs  est venue du défaut d'identification sur le site Kelkoo de son caractère publicitaire et de différentes omissions (mise à jour des prix, indication des frais de port ou des conditions de garanties). Un second site comparateur a été épinglé plus récemment : Leguide.com pour ne pas avoir révélé aux internautes que les produits mis en avant bénéficiaient d’un référencement préférentiel, et qu’en ce sens, il exerçait une activité publicitaire.

LSA : L’approche des juges en France est-elle différente des juges européens en la matière ?

Jean-Louis Fourgoux: A priori, l’approche des juges en France ne devrait pas être différente de celle des juges européens mais tel n’est pas le cas car la CJUE étant plus libérale dans l’analyse des conditions de validité ainsi il a été jugé que la comparaison entre une bière et le champagne était envisageable car les produits peuvent être en concurrence. En France, les juges semblent plus stricts, ainsi la comparaison des caddies par les enseignes est scrutée au détail près (contenance compositions des produits comparés) par la Cour de cassation. Mais les deux approches semblent peu à peu se rejoindre et finalement se baser sur l’information délivrée au consommateur pour bien l’éclairer sur la nature de la comparaison et distinguer les comparaisons licites et celles qui seraient trompeuses.

LSA: Leclerc a gagné sur le plan du droit de relever des prix chez les concurrents, mais quelle a été l’approche des juges  dans les procès qui l’ont opposé à Carrefour ?

Jean-Louis Fourgoux: L’affaire du site Leclerc (quiestlemoinscher.com) est emblématique des difficultés que pose la publicité comparative. Après avoir fait laborieusement valider la méthodologie de son site par la Cour de cassation en janvier 2010, la bataille s’est déplacée sur l’accès aux magasins et aux éléments de comparaison. Car sans données pas de publicité ! Pour effectuer les relevés de prix, Leclerc s’était rendu dans les magasins de ses concurrents. Mais certains ont refusé l'accès de leurs surfaces de vente à Leclerc opposant l’absence d’autorisation judiciaire pour accéder à leurs points de vente. Puis ont été contestés le fait de faire relever les prix de manière informatisée (scan des codes barres), le fait que les relevés soient réalisés par des salariés du concurrent (et non par une société indépendante), et enfin, le fait que Leclerc viole le droit au respect du domicile en entrant dans les locaux de ses concurrents en s’exonérant de toute autorisation. Ces arguments ont été rejetés par la Cour de cassation en 2011. Elle a considéré que « la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence commande que les concurrents puissent comparer leurs prix et en conséquence en faire pratiquer des relevés par leurs salariés dans leurs magasins respectifs ». Cette orientation favorable à la comparaison par les prix correspond d’ailleurs aussi à l’analyse de l’Autorité de la concurrence. En septembre 2012, elle a considéré dans un avis que les nouveaux outils du commerce en ligne, tels les comparateurs de prix, favorisent la concurrence entre revendeurs ainsi qu’une pression à la baisse sur les prix à l’avantage du consommateur.

LSA: Les méthodologies peuvent-elles être contestées ? On s’étonne de faiblesse de certaines…

Jean-Louis Fourgoux: La véracité de la comparaison est un élément déterminant pour le consommateur et sur ce point les concurrents de Leclerc peuvent légitiment s’interroger sur l’exactitude des données, le choix des magasins, ou encore des dates et des heures des relevés. D’autres contentieux ont été initiés par des sociétés qui n’étaient pas concurrentes de celle qui exploite le site comparateur de prix, comme par exemple l’affaire Kelkoo. La société Concurrence reprochait à Kelkoo différentes omissions relatives aux méthodes de relevé et de publication des informations sur les produits : mise à jour des prix, indication de la durée de validité des offres, indication des frais de port ou des conditions de garanties. Les juges de Versailles avaient effectivement reconnu que ces méthodes n’étaient pas licites. Mais cette condamnation de Kelkoo sur le fondement des pratiques commerciales déloyales et trompeuses a été cassé par la Cour de cassation car les juges du fond n’avaient pas caractérisé en quoi ces pratiques étaient susceptibles d’altérer le comportement des consommateurs et que la durée de validité des offres ne s’appliquait qu’aux offres de contrat. Il y a donc encore un peu de flou et l’objectivité des méthodologies pourra être précisée au fil des décisions.

LSA: Les relevés de prix sur internet, notamment pour ceux qui concernent les drives, avec des moteurs de recherche puissants, sont-ils plus solides juridiquement, en évitant le décalage des dates de relevé et celles de la publication ?

Jean-Louis Fourgoux: Ce point avait été soulevé dans le contentieux opposant Kelkoo à Concurrence la société Kelkoo s’est vue imposer à Versailles une obligation de mise à jour pour réduire l’écart entre l'annonce lue sur le site Kelkoo et le contenu du site marchand. La même Cour d’appel a admis qu’un comparateur des prix du gaz en citerne soit basé sur des tarifs publics applicable à tous les clients. En réalité, il semble qu’au-delà de la méthode qui doit être objective, il existe un risque important de décalage entre l’offre actualisée et réelle et l’offre apparente sur le site du comparateur. La publicité comparative est comme une photographie, il faut donc qu’elle soit datée et que les résultats ne puissent être présentés comme permanents et actuels. Si la méthodologie n’est pas biaisée et qu’elle est facilement accessible sur le site internet détaillant de façon intelligible la  nature de la comparaison, les risques de tromperie pourraient être réduits.

LSA: Où se situe la frontière entre la comparaison de prix et la publicité mensongère ? Tel "un ilot de produits vendus à perte" alors que le reste des références serait à prix normal ou élevé ?

Jean-Louis Fourgoux: La jurisprudence nous livre de précieux indices sur ce qu’est une publicité comparative trompeuse : tout d’abord, la publicité ne doit pas être inexacte ou fausse ou simplement de nature à induire en erreur. A ce propos, ALDI a fait juger que les éléments de comparaison devaient être accessibles, permettant ainsi au consommateur d’en vérifier l’exactitude. S’agissant de la pratique à laquelle vous faites référence, la Cour de justice a précisé que rien n’interdit de limiter la comparaison à un article (un modèle de monture de lunette). Mais il ne faut pas, dans ce cas, étendre le message en laissant croire que de façon générale l’enseigne est la moins chère. Intermarché a été condamné car l’annonce prétendait avoir pratiqué des prix plus bas que Super U, alors même que la comparaison portait sur  4 777 produits, soit un nombre considéré comme réduit par rapport à l’étendue de la comparaison annoncée.

LSA: Les enseignes se livrent à des déclarations de plus en plus tonitruantes. A partir de quel moment pourrait-il y avoir utilisation abusive de la marque adverse et dénigrement ?

Jean-Louis Fourgoux: Le Code de la consommation prohibe le fait d’avoir recours à la publicité comparative qui entraînerait le discrédit ou le dénigrement d'un concurrent. La comparaison à l’avantage de l’un et au détriment de l’autre n’est plus en soit un dénigrement mais des limites ne doivent pas être franchies par l’illustration, la mise en scène ou les propos sur le concurrent. Un arrêt récent relatif à des capsules Nespresso présentées par le concurrent Bodum, embouties après usage avec le slogan « make taste not waste » pourrait être une publicité mettant exclusivement en avant une caractéristique négative du produit d'un concurrent, dans des conditions de nature à jeter le discrédit sur celui-ci.  Le diable est donc dans le détail de la présentation…

LSA: La loi Hamon, avec l’action collective, va-t-elle changer quelque chose ?

Jean-Louis Fourgoux: Oui, l’action de groupe qui pourra être introduite par l’une des 16 associations de consommateurs agréées, d’agir en justice,  peut avoir un impact sur les pratiques des acteurs de la publicité comparative étant donné que les consommateurs ne seront plus seuls face à au professionnel, mais regroupés et organisés pour obtenir la réparation de leurs préjudices. Par ailleurs, les sanctions seront considérablement augmentées et les pouvoirs de l’administration renforcés. Alors attention à la comparaison déloyale...

Propos recueillis par Sylvain Aubril

Tag(s) : #REVUE DE PRESSE
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