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Travailler plus en sortie de confinement ? Plus qu’un projet : la loi existe déjà depuis le 25 mars et elle est passée presque inaperçue… Décryptage de l'avocat Hervé Tourniquet.

LES HÉROS, LE TEMPS DE TRAVAIL… ET LE JOUR D'APRÈS
LES HÉROS, LE TEMPS DE TRAVAIL… ET LE JOUR D'APRÈS

Le 25 mars 2020, le Gouvernement, autorisé à cette fin par sa majorité LREM, a pris une ordonnance « portant mesures d'urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos ».

Beaucoup de choses ont été dites et écrites sur ce texte dont la philosophie même peut être résumée ainsi : le code du travail, malgré les coups qui lui ont été portés au cours de ces dernières décennies, et plus spécialement au cours des trois derniers quinquennats, doit à nouveau être rogné parce qu’il ne serait pas adapté à un temps de crise telle que celle engendrée par le COVID 19.

Sont ainsi prévues des dérogations aux durées maximales de travail journalière (jusqu’à 12 heures) et hebdomadaires (jusqu’à 60 heures) ainsi qu’au temps de repos entre deux journées de travail, pouvant être réduit de 11 à 9 heures.

Ainsi donc, les héros salués à longueur d’antenne, ceux qui, il n’y a pas si longtemps, étaient qualifiés de « foules haineuses », voire pour certains, de « nantis » protégés par leur statut, mais dont on feint aujourd’hui de s’apercevoir que ce sont eux qui font tourner le pays en temps de crise comme en temps normal, ceux qui, exclus du confinement, se voient contraints de continuer de travailler dans des conditions sanitaires alarmantes, peuvent mesurer la reconnaissance dont ils font l’objet par la réponse apportée à leurs préoccupations : travailler plus, se reposer moins. 

Fallait-il pour cela modifier le code du travail ?

Absolument pas.

Le Code du travail prévoyait déjà un dispositif dérogatoire permettant d’augmenter le temps de travail quotidien jusqu’à 12 heures (Article D 3121-15) et le temps de travail hebdomadaire jusqu’à 60 heures (article L 3121-35), de réduire le temps de repos entre deux journées de travail de 11 à 9 heures (L 3131-2).

Le dépassement de la durée maximale hebdomadaire est soumis à des circonstances exceptionnelles et à une décision expresse de l’autorité administrative qui vérifie la réalité de ces circonstances, après avis des IRP et pour une période limitée.

La réduction du temps de repos entre deux journées de travail est soumise à un accord collectif et à certaines circonstances limitativement énoncées. L’employeur ne décide seul d’y déroger que dans les cas extrêmes énoncés par l’article D 3131-5 en cas de travaux urgents dont l'exécution immédiate est nécessaire pour organiser des mesures de sauvetage, prévenir des accidents imminents ou réparer des accidents survenus au matériel, aux installations ou aux bâtiments.

Quel était l’intérêt, dès lors, de modifier à nouveau le code du travail ?

La réponse est très simple.

Les dérogations prévues par cette ordonnance du 25 mars 2020 sont laissées à la discrétion et au pouvoir du seul employeur avec pour simple obligation d’informer le Comité social et économique et le DIRECCTE. Elles sont applicables dans les entreprises relevant de secteurs d'activités particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation et à la continuité de la vie économique et sociale.

Le décret dressant la liste de ces secteurs n’est pas encore publié mais il sera intéressant de connaître, selon le Gouvernement, quels sont les secteurs d’activités qui ne sont pas nécessaires à la continuité de la vie économique et sociale…

En d’autres termes, ces mesures dérogatoires ont vocation à devenir la règle et le code dans sa version antérieure l’exception…

En fait, les dérogations existaient déjà mais l’urgence, l’urgence absolue, était d’en confier la décision au seul patron… Cela s’appelle de la saine gestion de crise.

Sauf que…

Sauf que l’on touche là, et ce n’est pas la première fois sous cette majorité, aux engagements internationaux de notre pays.

Plusieurs conventions de l’OIT, ratifiées par la France, sont concernées :

Convention (n° 1) sur la durée du travail (industrie), 1919

Convention (n° 106) sur le repos hebdomadaire (commerce et bureaux), 1957

Convention (n° 153) sur la durée du travail et les périodes de repos (transports routiers), 1979

Ces conventions prévoient d’une manière générale des temps de travail journalier de 8 heures maximum, hebdomadaire de 48 heures maximum et des dérogations possibles :

> en cas d'accident survenu ou imminent, ou en cas de travaux d'urgence à effectuer aux machines ou à l'outillage, ou en cas de force majeure, mais uniquement dans la mesure nécessaire pour éviter qu'une gêne sérieuse ne soit apportée à la marche normale de l'établissement. (conv. N°1)

> en cas d'accident, survenu ou imminent, et en cas de force majeure ou de travaux urgents à effectuer aux installations, mais uniquement dans la mesure nécessaire pour éviter qu'une gêne sérieuse ne soit apportée au fonctionnement normal de l'établissement; en cas de surcroît extraordinaire de travail provenant de circonstances particulières, pour autant que l'on ne puisse normalement attendre de l'employeur qu'il ait recours à d'autres mesures; pour prévenir la perte de marchandises périssables.(conv n° 106)

> en cas d'accident, de dépannage, de retard imprévu, de perturbation de service ou d'interruption du trafic; en cas de force majeure; en cas de nécessité urgente et exceptionnelle d'assurer le fonctionnement de services d'intérêt public (conv n°153)

D’une manière générale, ces dérogations sont accordées sur décision de l’autorité publique, et non laissées à l’appréciation de l’employeur pour une durée très limitée et dans des conditions limitativement énoncées.

La « continuité de la vie économique et sociale » au sens de l’ordonnance du 25 mars 2020 va donc bien au-delà des conditions restrictives posées par les conventions de l’OIT.

La législation européenne est aussi concernée en particulier la Directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003.

Selon l’article 3 de cette directive :

« Les États membres prennent les mesures nécessaires pour que tout travailleur bénéficie, au cours de chaque période de vingt-quatre heures, d'une période minimale de repos de onze heures consécutives. »

L’article 6 dispose :

« Les États membres prennent les mesures nécessaires pour que, en fonction des impératifs de protection de la sécurité et de la santé des travailleurs:

a) la durée hebdomadaire du travail soit limitée au moyen de dispositions législatives, réglementaires ou administratives ou de conventions collectives ou d'accords conclus entre partenaires sociaux;

b) la durée moyenne de travail pour chaque période de sept jours n'excède pas quarante-huit heures, y compris les heures supplémentaires. »

Certes, l’article 6 de la même Directive prévoit des dérogations mais qui concernent une liste de secteurs qui, effectivement, renvoie à une notion d’activités essentielles et non pas à une vague catégorie de secteurs nécessaires à la continuité de la vie économique et sociale qui concerne à peu près tout le monde.

Mais il y a mieux. La jurisprudence, tant européenne que nationale, ne laisse jamais passer une occasion de rappeler le caractère exceptionnel et strictement encadré de ce type de dérogation.

Deux grandes tendances se dégagent de la jurisprudence.

La première grande tendance est que ces limites sont des garanties minimales pour assurer la préservation de la santé des travailleurs concernés.

Il a ainsi été jugé « que les différentes prescriptions énoncées par la directive précitée en matière de temps minimal de repos constituent des règles de droit social d'une importance particulière dont doit bénéficier chaque travailleur en tant que prescription minimale nécessaire pour assurer la protection de sa sécurité et de sa santé ».
(Cour de cassation - chambre sociale- 17 février 2010- N° 08-43212)

La seconde tendance est que cette protection est due jusque et y compris pour les professions les plus exposées.

La jurisprudence de la CJCE vient ainsi préciser que :

> « les activités exercées par les forces d'intervention d'un service public de sapeurs-pompiers tel que celui en cause au principal relèvent normalement du champ d'application desdites directives, en sorte que, en principe, l'article 6, point 2, de la directive 93/104 s'oppose au dépassement du plafond de 48 heures prévu pour la durée maximale hebdomadaire de travail, y compris les services de garde ;

> un tel dépassement est toutefois possible dans le cas de circonstances exceptionnelles d'une gravité et d'une ampleur telles que l'objectif visant à assurer le bon fonctionnement des services indispensables à la protection des intérêts publics tels que l'ordre, la santé et la sécurité publics doit prévaloir provisoirement sur celui consistant à garantir la sécurité et la santé des travailleurs affectés aux équipes d'intervention et de secours ; toutefois, même dans une telle situation exceptionnelle, les objectifs de la directive 89/391 doivent être préservés dans toute la mesure du possible. »
(CJCE, 2e ch., ord., 14 juill. 2005, aff. C-52/04 , Personalrat der Feuerwehr Hamburg c/ Leiter der Feuerwehr Hamburg)

On remarquera qu’il s’agit, une fois encore, d’évoquer des dérogations « dans le cas de circonstances exceptionnelles d'une gravité et d'une ampleur telles que l'objectif visant à assurer le bon fonctionnement des services indispensables à la protection des intérêts publics tels que l'ordre, la santé et la sécurité publics ».

En d’autres termes, l’on constate qu’en France le gouvernement saisit l’occasion d’une crise sanitaire majeure pour porter atteinte à des règles qui sont autant de prescriptions minimales nécessaires pour assurer la protection de la sécurité et de la santé des salariés.

Et de confier cette prérogative exorbitante aux seuls employeurs, sans aucun contrôle efficace, à une heure où les juridictions sont fermées et les administrations susceptibles d’intervenir en confinement.

Mais il y a mieux…

Cette ordonnance, comme les autres prises à la même période, a été présentée comme une mesure d’urgence pour faire face à la crise sanitaire pendant la durée de celle-ci.

Or, elle est applicable, selon ses termes mêmes, jusqu’au 31 décembre 2020….ce qui va bien au-delà de la plus pessimiste des estimations sur la date de levée du confinement.

Elle prévoit que la liste des « secteurs d’activités » concernés sera établie par décret.

On se demandait pourquoi, dans ces conditions, alors que cette ordonnance remonte à plus de deux semaines et que la France entame sa cinquième semaine de confinement, le décret en question n’est toujours pas sorti car, sans lui, ces dérogations en matière de temps de travail et de repos ne peuvent entrer en application.

La réponse est tombée pendant le week-end de Pâques.

M. ROUX DE BEZIEUX, président du MEDEF, dans le Figaro du 10 avril : « Il faudra bien se poser la question tôt ou tard du temps de travail, des jours fériés et des congés payés pour accompagner la reprise et faciliter, en travaillant un peu plus, la création de croissance supplémentaire. »

MME PANNIER-RUNNACHER secrétaire d’État auprès du ministre de l'Économie et des Finances sur France Info (11 avril 2020) : « Il faudra certainement travailler plus que nous ne l’avons fait avant ».

Voila pour l’explication de la durée d’application de cette ordonnance. Les dérogations aux durées maximales de travail quotidien et hebdomadaire ainsi qu’au temps de repos ont été prévues pour l’après…

Les actionnaires peuvent dormir tranquilles, ce n’est pas à eux que l’effort de reconstruction sera demandé. Mais ce sont bien les employeurs qui décideront, seuls, du temps de travail et de repos des salariés.

Quant aux « héros » du jour, ils sont prévenus…Et gageons qu’ils sont applaudis chaque soir, de leur balcon, par le président du MEDEF et la secrétaire d’Etat.

Il est temps, grand temps, de se préoccuper de l’après confinement, car ceux qui gouvernent et décident sont plus efficaces pour préparer l’exploitation de demain que pour gérer la crise sanitaire d’aujourd’hui.

LES HÉROS, LE TEMPS DE TRAVAIL… ET LE JOUR D'APRÈS

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